Aspectos generales
La Antártica es visitada anualmente por muchos de los grandes cetáceos, quienes en su mayoría migran en el verano austral principalmente en la época de crianza de sus ballenatos para alimentarse del abundante kril antártico. Se han registrado avistamientos de al menos 14 especies de cetáceos en el Océano Austral, entre los cuales es posible encontrar orcas, cachalotes, ballenas jorobadas, ballenas francas pigmea, ballenas minke y otros rorcuales, además de la gigante y solitaria ballena azul.
La mayor parte de las grandes ballenas en el mundo fueron sobreexplotadas durante el siglo pasado por la caza comercial. Ante la alarmante disminución de estos mamíferos marinos, surgió la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas el año 1946 (en vigor desde 1948, en adelante la “Convención”), con el propósito de controlar la industria ballenera y asegurar la explotación de cetáceos en el futuro.
La Convención a su vez crea la Comisión Ballenera Internacional (CBI), que es el órgano encargado de regular las cuotas de caza; determinar las especies protegidas y las no protegidas; la apertura y cierre de las temporadas; límites de tamaño para cada especie; instrumentos de caza que pueden utilizarse, entre otros asuntos.
No fue sino hasta el año 1982 que la CBI puso término a la caza comercial de ballenas a través de una moratoria internacional, la que se hizo efectiva en la temporada de 1985-1986. Esta decisión contó con una fuerte resistencia por parte de países balleneros como Noruega, por ejemplo, país que presentó una reserva a la moratoria ese mismo año y hasta el día de hoy continúa cazando en el Atlántico Norte.
Es necesario aclarar que la moratoria sobre la caza comercial no puso término a la caza de ballenas en forma absoluta. Esto se debe a que el artículo VIII de la Convención, aún vigente, permite a los Estados Parte capturar y matar ballenas con fines científicos, respetando las cuotas fijadas previamente por la CBI.
De esta forma, otros países balleneros como Japón e Islandia continuaron la caza comercial de ballenas en la práctica, amparándose en el artículo VIII de la Convención. Cabe mencionar que Islandia abandonó la CBI en el año 1992, pero se reincorporó en el año 2002 presentando una reserva a la moratoria, y el año 2019 Japón se retiró de la CBI para reanudar la caza comercial de ballenas en su zona económica exclusiva.
De los Estados que continuaron con sus prácticas de caza comercial bajo el subterfugio de la caza científica, Japón era el único país que hasta el año 2019 mantenía una flota ballenera en aguas antárticas protegidas e incluso contaba con un buque factoría para el procesamiento de ballenas en esa misma zona.
Australia vs. Japón: un fallo histórico
El año 2008, Australia demandó a Japón ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). La CIJ falló en contra de Japón el año 2014 por considerar que la captura japonesa no se ajustaba a la Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de Ballenas (pues en 1994 la misma CBI creó un Santuario de Ballenas en el Océano Antártico), y porque tampoco se destinaba a fines científicos en los términos de su artículo VIII. Por este motivo, se decidió que Japón debía revocar todas las autorizaciones, permisos o licencias vigentes otorgadas que tuvieran relación con el programa JARPA II, además de abstenerse de otorgar nuevos permisos.
El fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre la caza de ballena en la Antártica (Australia vs. Japón) constituyó un hito histórico en el derecho internacional, ya que por primera vez se declaró que las operaciones balleneras de Japón en la Antártica no cumplían con el propósito científico establecido en el artículo VIII de la Convención (Cabrera, 2015: 34).
La relación entre los intereses de la pesquería japonesa en alta mar y la controversial caza de ballenas en la Antártica no es nueva. Aun cuando el país argumentó el fin científico de esta actividad, parecía existir una política destinada a asegurar el acceso sin restricciones de la industria pesquera japonesa a los recursos biológicos del Océano Austral a largo plazo (Cabrera, 2015: 35).
Una visión del caso desde el Sistema del Tratado Antártico. ¿Qué normas prevalecen? ¿Otras alternativas frente a la controversia?
Para comenzar, debemos advertir que el Sistema del Tratado Antártico no trata la caza de ballenas, pues se decidió que esta materia seguiría siendo regulada por la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas, que había sido suscrita diez años antes de la celebración del Tratado Antártico (1959, en vigor desde 1961). Además, el artículo 4.2 del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medioambiente (en adelante, el “Protocolo”), en relación con el párrafo 7 del Acta Final de la XI Reunión Consultiva Especial del Tratado Antártico (Viña del Mar y Madrid, 1990 y 1991 respectivamente), en que aquel se acordó, excluyen expresamente de su aplicación a las actividades balleneras cubiertas por la citada convención.
Sin perjuicio de lo anterior, de lege ferenda, estimamos que es posible reflexionar sobre el ámbito de aplicación del Sistema del Tratado Antártico al asunto debatido en el fallo. Por una parte, el artículo 2 del Protocolo dispone que los Estados Parte se comprometen a la protección de “los ecosistemas dependientes y asociados”, y en ese sentido, la extensión del término nos permitiría incluir a las ballenas migratorias del Océano Austral al ser estos mamíferos marinos parte del sistema biológico antártico (Triggs, 2011: 46).
Luego, el artículo 3 del Protocolo estipula que las actividades desplegadas en el Área del Tratado Antártico “serán planificadas y realizadas de tal manera que se eviten: […] (v) peligros adicionales para las especies o poblaciones de tales especies en peligro de extinción o amenazadas”. En consecuencia, las operaciones balleneras dentro del Área del Tratado Antártico deberían adecuarse a tal mandato, en tanto pertenecen al ecosistema dependiente y asociado del continente Antártico y, por ser especies en peligro de extinción o amenazadas.
Pese a lo anterior, ha prevalecido la opinión que sostiene que el Sistema del Tratado Antártico no puede examinar la actividad ballenera por sobre la Convención para la Regulación de la Caza de Ballenas, tanto por razones políticas como legales (Rothwell y Stephens, 2009: 8). Argumentando también que el artículo VI de la Convención de Recursos Vivos Marinos Antárticos (1980, en vigor desde 1982), dispone que: “Nada en la presente Convención derogará los derechos y obligaciones de las Partes Contratantes en virtud de la Convención Internacional para la Caza de Ballenas”.
No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo 5 del Protocolo estipula que las Partes “consultarán y cooperarán” cuando existan múltiples instrumentos internacionales aplicables dentro de la misma área a modo de intentar y evitar la “inconsistencia” entre la implementación de estos instrumentos y el Protocolo.
Así las cosas, se habría esperado que los Estados Parte de ambos regímenes discutieran de las dos disposiciones contrapuestas a modo de lograr su armonización (Rothwell y Stephens, 2009: 9). Sin embargo, ninguno de los Estados parte del litigio optaron por exigir el cumplimiento de la norma anteriormente aludida, dado el acuerdo general que existe actualmente al respecto en el sentido de tratar por separado los temas balleneros y medioambientales.
Conclusiones
Sin perjuicio de los impedimentos jurídicos existentes, habría sido positivo que los Estados enfrentados en el caso de la CIJ sobre la caza de ballenas en la Antártica hubieran utilizado previamente los medios de solución de controversias políticos que contempla el Protocolo, de manera de garantizar la preservación de las especies y la protección del medioambiente. De este modo, a través de la colaboración entre el régimen del Sistema del Tratado Antártico y la Convención Ballenera Internacional (CBI) podría haberse otorgado una solución más eficaz a la controversia, permitiendo agotar todas las instancias previas a la vía judicial.
En vista de lo expuesto, nos parece razonable revisar la postura que sostiene que el Sistema del Tratado Antártico es del todo insuficiente para hacer frente a la caza indiscriminada de estos gigantes marinos en el Océano Austral.
Bibliografía
- CABRERA, Elsa. “Whales in the Courtroom: The Historic Ruling of the International Court of Justice Against Japan’s Scientific Whaling in Antarctica”. Antarctic Affairs, Vol. 1 (2015): 31-36.
- FERRADA, Luis Valentín. “Evolución del Sistema del Tratado Antártico: Desde su génesis geoestratégica a sus preocupaciones ambientalistas”. Revista de Derecho (Universidad San Sebastián), nº 18 (2012): 131-151.
- FERRADA Walker, Luis Valentín. “Five factors that will decide the future of Antarctica”, The Polar Journal, 8:1 (2018): 84-109.
- ROTHWELL, Donald y STEPHENS, Tim. “The Regulation of Southern Ocean Whaling: What role for the Antarctic Treaty System?” Sydney: Legal Studies Research Paper (Sydney Law School), nº 09/20 (2009).
- TRIGGS, Gillian. “The Antartctic Treaty System: A Model of Legal Creativity and Cooperation”. Science Diplomacy: Antactica, Science, and the Governance of International Spaces, editado por Berkman, Paul, Lang, Michael, Walton, David y Young, Oran. Washington, D.C: Smithsonian Institution Scholarly Press, 2011: 39-49.