1. Introducción
Los días 15 y 16 de mayo del 2021 se ha cumplido un nuevo hito en el itinerario destinado a dotar a Chile de una nueva Constitución Política. Falta mucho todavía para saber con precisión cuál será el contenido exacto de la nueva Carta Fundamental, pero hay algunos parámetros a tener en cuenta. Habiéndose recién electo a los miembros de la Convención Constitucional, parece importante resaltar dos de estos factores: primero, la importancia de la Antártica en la historia, presente y futuro de Chile; y segundo, la obligación de que el texto de la nueva Constitución respete los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, entre ellos los que integran el Sistema del Tratado Antártico (artículo 135 de la Constitución).
En este contexto, debe tenerse en cuenta que el Tratado Antártico (1959, en vigor 1961) suspendió las controversias sobre soberanía territorial en el Sexto Continente, pero, al mismo tiempo, reconoció y validó los derechos soberanos de aquellos países que los poseían a esa fecha, como es el caso de Chile, según se explicita en su artículo IV.1.a. De esta manera, nuestros títulos antárticos, fundados en antecedentes geográficos, históricos, jurídicos y diplomáticos, no solo han permanecido vigentes en el marco de este régimen internacional, sino que la propia participación de Chile en su gestación y desenvolvimiento constituye un modo de preservar y defender tales derechos. Es un complejo equilibrio entre la defensa de nuestra soberanía y el ser parte de un régimen internacional, que es en realidad común a toda política exterior de un Estado.
La Política Antártica Nacional (2017)[1] así como la Ley Antártica Chilena, Ley 21.255 (2020), disponen que el principal objetivo de la acción nacional en esta materia es proteger y fortalecer sus derechos soberanos en el Sexto Continente. Por lo mismo, en forma constante y permanente, en su quehacer doméstico e internacional, el Estado de Chile debe actuar en forma coherente con esta finalidad, protegiendo y defendiendo sus derechos sobre el Territorio Chileno Antártico. Como se sabe, este fue delimitado por el Decreto Supremo 1.747 del Ministerio de Relaciones Exteriores (1940) y comprende la superficie entre los meridianos 53º y 90º de longitud oeste, más los espacios marítimos correspondientes, teniendo como vértice el Polo Sur, y careciendo de límite norte por su continuidad con el Chile americano.
Esta acción estatal incluye el dotarse de una normativa antártica nacional coherente, suficiente y actualizada, que dé cuenta de las complejidades políticas, jurídicas y geográficas inherentes a todo lo antártico, y que permita a nuestro país seguir siendo un actor protagónico en cuanto diga relación con el Continente Austral y sus mares circundantes. Esta normativa debe recoger no solo una visión geopolítica moderna de Chile sobre la Antártica, sino que también dar cumplimiento a los compromisos internacionales de nuestro país en la materia. La Ley Antártica ha sido un avance enorme en este sentido. Pero ello no es suficiente. Para tener un orden jurídico verdaderamente consistente, él debe también comprender normas de rango reglamentario y, en especial, constitucional. Explicaremos por qué.
2. Niveles normativos de la regulación antártica chilena
Durante los estudios preliminares y el trabajo de redacción del proyecto de ley que terminaría siendo la actual Ley Antártica, desarrollados entre los años 2011 y 2013, se advirtió que muchos de los tópicos que debían regularse, tanto para resguardar la soberanía nacional como para proteger tan singular y frágil medioambiente, obligaban a desarrollar otras normas, en al menos dos niveles.
Por una parte, era evidente que tal norma legal debía ser una “ley marco”. Esto es, ella requería establecer los parámetros generales de la acción nacional antártica, pero en conversación tanto con otras normas legales de materias conexas, vinculadas o más generales, como a través de un desarrollo reglamentario. De este modo, la Ley Antártica dispone desde luego dictar ocho reglamentos,[2] además de otro sobre el Consejo de Política Antártica dictado por mandato de la Ley del Ministerio de Relaciones Exteriores,[3] y sin perjuicio de aquella regulación reglamentaria que la propia práctica y ejecución de la ley pueda hacer necesaria.
Por otra parte, por razones de buen gobierno y para asegurar la protección del medioambiente antártico, el Estado de Chile debe restringir, limitar o condicionar el ejercicio de determinados derechos y garantías consagrados en la Constitución a las personas que se encuentren en el Territorio Chileno Antártico. Esto requiere ser explícitamente autorizado por el texto constitucional. Ello es incluso más complejo si se tiene en cuenta que, además de sus competencias en tal territorio, y en cumplimiento de las obligaciones internacionales en la materia, las autoridades chilenas deben ejercer jurisdicción extraterritorial en el resto de la Antártica y sus mares adyacentes (artículo 4 de la Ley Antártica).
De esta manera, desde muy temprano en la elaboración de la Ley Antártica Chilena quedó en evidencia que el ordenamiento jurídico antártico nacional debía comprender tres niveles concatenados: constitucional, legal y reglamentario, además de los tratados internacionales sobre la materia recepcionados por el derecho chileno. Existió un avance notable en lo legal con la Ley Antártica, publicada el 17 de septiembre del 2020 y en vigor desde el 16 de marzo del 2021. Se avanza asimismo actualmente en la elaboración de los reglamentos. Sin embargo, en el tema constitucional no han existido avances hasta hoy, abriendo el proceso constituyente una oportunidad para abordarlo.
3. La Antártica Chilena en la Constitución
Los momentos constituyentes son excepcionales en la historia de los pueblos. A ello se agrega que, en principio, las constituciones son un tipo de norma de gran estabilidad, que debiera regir por varias décadas, aunque ciertamente hay muchos factores que inciden en la mayor o menor duración de un determinado régimen constitucional, y la posibilidad de reformar su texto puede prolongar su vigencia formal. Una constitución, no por nada también llamada carta fundamental o la ley de las leyes, debe contener los elementos centrales del régimen político y jurídico de un país. En este sentido, existen razones políticas y de derecho para que la Antártica esté explícitamente considerada en la más relevante de nuestras normas.
Sin querer entrar a la discusión sobre qué significa, en términos concretos, aquello de la “hoja en blanco”, será imprescindible hacer referencia en los siguientes párrafos a la Constitución en vigor, aunque estemos proponiendo contenidos para la nueva Carta Fundamental. Ello se hace bajo el convencimiento de que, en el marco de la historia constitucional chilena, hay muchos aspectos del texto en vigor relacionados con la Antártica y el derecho internacional que no debieran sufrir cambios sustantivos.
3.1. Fundamentos políticos
La inclusión de un tema en la norma máxima del ordenamiento jurídico de un país refleja la importancia que éste le da. Por lo mismo, incorporar lo antártico a la nueva Constitución significa una potente señal política, tanto interna como externa.
Desde la perspectiva doméstica, el que la nueva Constitución aborde expresamente a la Antártica en sus normas revitalizará la importancia de los espacios australes en la construcción del Chile del siglo XXI y en el reforzamiento de una identidad antártica nacional. Implicará un llamado de atención para que el Estado destine los medios y recursos necesarios a sus actividades antárticas, tanto de presencia soberana como científicas. La soberanía que Chile ejerce en las latitudes polares no solo es una fuente de derechos, ella es también el fundamento de las obligaciones que el Estado debe asumir respecto a su territorio soberano. En este caso, la obligación de proteger el excepcional medioambiente antártico, sujeto a una serie de amenazas y muy especialmente a aquellas derivadas del cambio climático global.
Chile quiere una Antártica útil al ser humano, pero amparada por mecanismos múltiples y eficientes de protección ambiental y de conservación. Por cierto que no es la Constitución el lugar para desarrollar el detalle de la política antártica nacional, para ello existen otros instrumentos jurídicos y políticos más apropiados, pero ella sí debiera contener los elementos esenciales que dispongan y permitan ese desarrollo.
La inclusión de la Antártica en la Constitución es también una potente señal política internacional. En estos tiempos de reordenamiento geopolítico mundial, en que todas las grandes potencias demuestran sus intereses en el Sexto Continente, resulta fundamental reafirmar nuestra voluntad soberana antártica. Ello incluye resaltar la garantía que el artículo IV.1.a del Tratado Antártico contempla en favor de los Estados con derechos de soberanía territorial en la Antártica. Sin embargo, mucho más importante todavía es sostener una acción decidida, con firmeza pero sin estridencias, que recuerde al mundo que Chile está presto a participar activamente en tareas de cooperación internacional y en todo cuanto conduzca a garantizar la paz en el Continente Austral, pero que mantiene incólume su postura respecto a sus derechos de soberanía territorial antártica. La inclusión de este tema en la futura Constitución es una manifestación indubitable en este sentido.
3.2. Fundamentos jurídicos
Como se ha indicado, Chile está en la necesidad de regular las actividades que se realizan en el Territorio Chileno Antártico y, en términos aún más amplios, de todas las expediciones antárticas que parten o se organizan en el país. Ello, tanto para la correcta administración de aquel territorio como para dar cumplimiento a sus compromisos internacionales, en especial en lo relativo a la protección del medioambiente antártico y sus ecosistemas dependientes y asociados. Esto, que en una primera lectura parece tan obvio, entraña sin embargo una complejidad político-jurídica que resulta inevitable enfrentar:
- El Estado de Chile y sus autoridades, afirman –como no podrían por lo demás hacer de otro modo– que el Territorio Chileno Antártico es parte integrante y esencial del territorio nacional, sometido por tanto a su soberanía;
- Por lo mismo, deben respetar y asegurar a toda persona que allí se encuentre el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales incluidos en el artículo 19 u otros preceptos de la actual Constitución (o en las normas correspondientes de la nueva Constitución), así como de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (artículo 5º inc. 2º de la actual Constitución, o norma equivalente en la nueva Constitución);
- Pero, además, están necesariamente obligados, por razones de buen gobierno y en cumplimiento de sus compromisos internacionales, a que muchas de las regulaciones que dicten en relación al Territorio Chileno Antártico concluyan restringiendo, limitando o condicionando, de modo directo o indirecto, el ejercicio de ciertos derechos, garantías y libertades explícitamente consagrados en la Constitución.
Se produce entonces la antinomia entre el deber de respetar plenamente los derechos y libertades constitucionales en el Territorio Chileno Antártico, así como en el resto del país, y la necesidad de regular las conductas y actividades que allí se realicen afectando tales derechos y libertades. De acuerdo a la Constitución vigente, y se estima que no debieran haber cambios en esto, para regular, restringir o condicionar los derechos y garantías que la Carta Fundamental asegura a toda persona, se requiere que el propio texto constitucional así lo autorice, ya que ni la ley ni el reglamento pueden hacerlo si acaso ella no contempla dicha posibilidad (artículo 19 Nº 26).
No basta tampoco el que un determinado tratado internacional que pretenda limitar derechos y garantías constitucionales o determinar cómo estos deben ser ejercidos, por ejemplo el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medioambiente (1991, en vigor 1998), haya sido aprobado por el Congreso previo a su ratificación, aprobación o adhesión. Es esencial también que la propia Constitución autorice tal limitación, condición o modalidad (artículo 19 Nº 26).
Finalmente, el Presidente de la República puede ejercer su potestad reglamentaria para obligar internacionalmente al país sin la intervención del Congreso cuando se adoptan medidas o se celebran acuerdos accesorios para el cumplimiento de un tratado en vigor, pero solo en cuanto estos no aborden materias de ley (artículo 54 Nº 1 inc. 4º). Los acuerdos vinculantes adoptados en las Reuniones Consultivas del Tratado Antártico y en las reuniones de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos corresponden a este tipo de normas. Ellos son formalmente incorporados al ordenamiento jurídico chileno mediante una norma administrativa (decreto promulgatorio o resolución de la Subsecretaría de Pesca), y obviamente tampoco pueden limitar, condicionar o fijar modalidades al ejercicio de libertades o garantías constitucionales, salvo que la propia Constitución así lo autorice (artículo 19 Nº 26).
Por cierto que la nueva Constitución puede contener cambios en el actual catálogo de derechos, garantías y libertades constitucionales. Sin embargo, es previsible que, al menos en su esencia, mantendrá en parte importante los que hoy contemplan el artículo 19 u otros preceptos del texto vigente así como los contenidos en tratados internacionales en vigor sobre la materia. Pero, por sobre esto, es un hecho que el ejercicio de muchos de ellos debe necesariamente ser restringido o condicionado en la Antártica. Los ejemplos más obvios son los relativos a la forma, plazos, o modalidades de la administración de justicia; a la libertad de residencia y desplazamiento; a las limitaciones que deban imponerse en resguardo del medioambiente antártico; al derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita; a la libertad para adquirir bienes o al derecho de propiedad; o al ejercicio del derecho a sufragio y demás derechos políticos. Si uno se pone a imaginar situaciones hipotéticas, y ni siquiera tan rebuscadas, hay varios otros derechos y libertades cuyo ejercicio también se ve afectado. Algunos lo serán por las propias condiciones geográficas o atmosféricas que se viven en la Antártica, pero otros directamente porque se ha tomado la decisión de restringirlos.
En consecuencia, tanto la coherencia política (actuar con el convencimiento absoluto de que el Territorio Chileno Antártico es parte integrante de Chile y que se halla sujeto a su soberanía) como la coherencia jurídica (respetar y promover el estado de derecho en todo el territorio nacional, incluyendo el Territorio Chileno Antártico), llevan a considerar que para limitar estos derechos, de un modo que signifique afectarlos en su esencia o llegar a impedir su libre ejercicio, es requisito esencial que la Constitución autorice expresamente tales restricciones. Ello, además de considerar que la Administración requiere de facultades y competencias especiales y específicas para actuar del modo en que debe hacerlo en la Antártica (artículos 6 y 7).
4. Derecho comparado
Solo sirven para un análisis de derecho comparado en estas materias los otros seis Estados que afirman poseer derechos soberanos en la Antártica, ya que únicamente ellos enfrentan una situación político-jurídica relativamente similar a la chilena. De estos, solo Francia aborda los temas antárticos en su Constitución, mediante una norma equivalente a la que se estima debiera incluirse en la nueva Constitución chilena. Ella fue incorporada el año 2003 a la Constitución francesa de 1958, con una modificación menor el 2008 (artículo 72-3 inc. 4º). En la Tierra Adelia (territorio antártico francés) se aplica también la Carta del Medioambiente del 2004, que se entiende directamente vinculada a la Constitución.
5. Conclusiones
Siguiendo un esquema general similar al del actual artículo 126 bis de la Constitución (referido a la Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández), se propone que en la nueva Constitución se incluya una norma que declare que el Territorio Chileno Antártico constituye un territorio especial a efectos de su gobierno y administración. Que, en tal sentido, y sin perjuicio de las normas de derecho internacional y de la aplicación general de la legislación chilena, él se regirá por la Ley Antártica y otras regulaciones que corresponda. De igual manera, que junto con resguardar sus derechos soberanos, el Estado de Chile tiene como uno de sus objetivos fundamentales la protección del medioambiente antártico y sus ecosistemas dependientes y asociados. Finalmente, especificar cuáles de aquellos derechos y libertades que se consagren en el texto constitucional o en tratados internacionales que se encuentren vigentes para Chile podrán ser restringidos en el Territorio Chileno Antártico, debiendo ejercerse en la forma que determine la Ley Antártica Chilena u otras leyes especiales que los regulen.
De esta manera, se completará el orden jurídico antártico chileno con sus tres niveles concatenados: Constitución, ley y reglamentos. Ello dará coherencia política y normativa a la acción antártica nacional, y constituirá un hito en la historia de la normativa antártica de nuestro país. Pero, además, será una clara señal al sistema internacional respecto al valor e importancia que le damos a la defensa de nuestros derechos soberanos y a la protección del medioambiente antártico. Finalmente, se logrará que el futuro texto constitucional, del que esperamos tanto, coloque a la Antártica en el lugar de primacía que ella se merece dentro de la estructura jerárquica de las normas jurídicas chilenas.
[1] Decreto Supremo 56 del Ministerio de Relaciones Exteriores (2017), recientemente actualizada por acuerdo del Consejo de Política Antártica de 16 de marzo del 2021, encontrándose en trámite el correspondiente decreto supremo.
[2] En particular, sobre (1) el Comité Operativo para la Evaluación de Impacto Ambiental sobre el Medioambiente Antártico (artículo 17 inc. 2º y artículo 37 inc. 5º); (2) las Secciones y Comités Nacionales Antárticos (artículo 18 inc. 2º); (3) las actividades que requieren autorización previa (artículo 24 inc. 2º); (4) las autorizaciones para realizar actividades antárticas no estatales (artículo 25 inc. 5º); (5) las actividades científicas y tecnológicas antárticas (artículo 27 inc. 6º); (6) las actividades turísticas (artículo 31 inc. 4º); (7) las actividades pesqueras y otras actividades de captura de recursos vivos marinos antárticos (artículo 32 inc. 1º); y (8) la protección y conservación del medioambiente antártico (incluye eliminación y tratamiento de residuos) (artículo 35 inc. 3º y 36 inc. 4º). Además, se señala que se “elaborará pautas o medidas para responder a los incidentes que puedan tener efectos adversos para el medioambiente antártico o sus ecosistemas dependientes y asociados” (artículo 41 inc. 2º), lo que también pudiera considerarse una materia reglamentaria.
[3] Decreto Supremo 34 del Ministerio de Relaciones Exteriores (2020), dictado en cumplimiento del inc. 4º del artículo 52º de la Ley 21.080 (2018).