1 Introducción
“El nuevo Anexo VI implica que Chile asume, y deberá hacerlo efectivo en la práctica, a través de todos los organismos competentes, un nivel más alto de exigencias, tanto en las actividades que realice en la Antártica como operador estatal, como respecto de operadores no estatales, sujetos a sus normas…”. Con este compromiso ingresó a la Cámara de Diputados el Mensaje Presidencial, Boletín 14.056-10, que solicita, en conformidad al artículo 54 Nº 1 de la Constitución, la autorización del Congreso Nacional para aprobar la Medida 1 (2005) adoptada por la XXVIII Reunión Consultiva del Tratado Antártico, RCTA (Estocolmo, 2005). Esta contiene el Anexo VI al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medioambiente, sobre Responsabilidad Emanada de Emergencias Ambientales (en adelante, “Anexo VI”). El pasado 27 de abril de 2021, el acuerdo aprobatorio fue despachado por la Cámara de Diputados y remitido a la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado para continuar con su tramitación legislativa.
Una vez concluido el proceso de aprobación por el Congreso, el Ministerio de Relaciones Exteriores estará en condiciones de comunicar al Depositario del Tratado Antártico (Estados Unidos) que nuestro país aprueba la Medida 1 (2005). Con esto, Chile se sumaría a los 18 países que ya la han aprobado. El Anexo VI entrará en vigor una vez que completen las aprobaciones de los 28 Estados que tenían la calidad de Partes Consultivas del Tratado Antártico al momento de que ella fue adoptada.
Aunque ello ocurrirá en una fecha aún incierta, la entrada en vigor de esa norma en el ámbito internacional llevará a la consecuente promulgación y publicación en el Diario Oficial del Anexo VI como norma doméstica chilena. Ella complementará en una materia tal relevante como la responsabilidad medioambiental la protección que otorga tanto el propio Sistema del Tratado Antártico (en adelante, “STA”) como nuestra legislación nacional a través de la recientemente publicada Ley 21.255 (2020) (en adelante, “Ley Antártica Chilena”). En efecto, las normas sobre emergencias ambientales que contiene el Anexo VI robustecen significativamente aquellas sobre responsabilidad penal, administrativa y, especialmente, medioambiental y civil que contiene la Ley Antártica Chilena.
El presente artículo tiene por objeto aportar al estudio del funcionamiento de la Ley Antártica Chilena en materia de responsabilidad por daños al medioambiente, contextualizar la adopción del Anexo VI sobre Responsabilidad Emanada de Emergencias Ambientales por parte de la XXVIII RCTA en 2005 y las implicancias de su aprobación por parte del Estado de Chile.
2 Ley Antártica Chilena
La Ley Antártica Chilena significó un importante avance hacia la consolidación de los derechos soberanos de Chile en la Antártica y viene a otorgar certeza jurídica respecto de la normativa aplicable, especialmente, a los acontecimientos al sur de los 60º de latitud sur.[1]
Ésta, entre otras normas, introduce a la legislación antártica doméstica un régimen de responsabilidad penal, administrativa y medioambiental. En primer lugar, tipifica un catálogo de delitos contra el medioambiente antártico. Se trata de delitos que apuntan a la manipulación de especies animales o vegetales autóctonas, la introducción de especies foráneas, la actividad minera, el vertimiento de sustancias y descarga de hidrocarburos en el Océano Austral. Las conductas tipificadas son sancionadas con penas privativas de libertad y multas de hasta 10.000 UTM, según la gravedad de la infracción. Para investigar y juzgar estos delitos, respectivamente, le entrega competencia a la Fiscalía Regional de Punta Arenas y a los Juzgados de Garantía y Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas.
En segundo lugar, le otorga competencia a la Superintendencia del Medioambiente para conocer de las infracciones que comete quien realiza una actividad en la Antártica sin la autorización ni evaluación de impacto ambiental, cuando correspondiere, y quien, contando con dicha autorización, obre sin darle cumplimiento a la planificación y obligaciones establecidas. Así también, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante tiene competencia para conocer de las infracciones que comete quien elimine desechos en el mar de la Antártica o la Antártica misma. Los infractores responderán por multas que van desde 100 hasta 10.000 UTM.
La tercera parte del esquema de responsabilidad en la Ley Antártica Chilena es, precisamente, la responsabilidad medioambiental. Al tratar la responsabilidad por daños al medioambiente antártico, más allá de crear un sistema ad hoc, hace uso de las instituciones existentes y contempla una remisión expresa a la acción de reparación ambiental contenida en la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medioambiente, norma supletoria en temas ambientales, con la particularidad de que el único titular de la acción ambiental es el Estado de Chile a través del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio que los particulares puedan también instar por la indemnización de los perjuicios patrimoniales que se les haya causado.
Por primera vez se incluye para el régimen antártico un mecanismo que se hace cargo del deterioro que sufre el medioambiente en sí, además de la indemnización de los perjuicios que experimentan las personas o su propiedad. En efecto, la reparación es la “acción de reponer el medioambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”.[2] Esta remisión resulta ser un acierto por cuanto introduce elementos distintivos de la responsabilidad por daños al medioambiente y permite dar cuenta de las características únicas de cada recurso natural (Orlando, 2015: 293).
A pesar de la ingeniosa manera en que la Ley Antártica Chilena trata la responsabilidad por daños al medioambiente, omite normas que son esenciales para dar una completa protección al medioambiente antártico. Se trata de la regulación en materia de emergencias ambientales. En efecto, frente a un evento de emergencia ambiental, la Ley Antártica Chilena establece una obligación para cualquier persona que tome conocimiento de la ocurrencia de un daño al medioambiente antártico de informar a las autoridades a la brevedad (artículo 40), a quienes se les requiere disponer de una respuesta rápida y efectiva, pudiendo solicitar la asistencia de otros Estados Parte cuando fuere pertinente (artículo 41). Sin embargo, ni la Ley Antártica Chilena ni aquella que establece las Bases Generales del Medioambiente contienen una definición de emergencia ambiental, tampoco una obligación propiamente tal para operadores o autoridades en el sentido de tomar acciones de respuesta y, por último, la naturaleza reactiva de dicha legislación pareciera no ser apropiada para lidiar efectivamente con situaciones más complejas de emergencias medioambientales que requieren la adopción de medidas inmediatas.
Esta omisión constituye una invaluable oportunidad para reafirmar el compromiso con la protección del medioambiente antártico y otorgar una protección comprensiva mediante la pronta aprobación del Anexo VI, y una acción internacional efectiva por parte del Estado de Chile para obtener su próxima entrada en vigor.
3 Anexo VI al Protocolo al Tratado antártico sobre protección del medioambiente sobre responsabilidad emanada de emergencias ambientales
A lo largo de la evolución que ha tenido el STA, la protección al medioambiente tomó un nuevo cariz con la adopción del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medioambiente (suscrito en 1991, en vigor desde 1998; en adelante el “Protocolo”). El Protocolo consagra la protección ambiental como un principio orientador de todas las actividades en la Antártica (Ferrada Walker, 2019: 10) y reconoce su valor intrínseco, abarcando el valor de la vida silvestre que alberga, su valor estético y su valor para el desarrollo del conocimiento científico.
El Protocolo contiene un apéndice sobre arbitraje y cinco anexos en vigor. Cuatro de ellos fueron acordados y entraron en vigor junto con éste, a saber, los anexos de Evaluación de Impacto Ambiental, de Conservación de la Fauna y Flora, de Eliminación y Tratamiento de Residuos, y de Prevención de la Contaminación Marina. El quinto anexo sobre Protección y Gestión de Zonas fue acordado en la XVI RCTA (Bonn, 1991), y entró en vigor en 2002. Estos anexos cubren distintas áreas y son partes integrales del Protocolo, en conjunto, complementan el Tratado Antártico para hacer un régimen de protección medioambiental comprehensivo (Bederman y Keskar, 2005: 1383, 1386). A mayo del 2021, son 41 los Estados Parte del Protocolo.
Como es costumbre en los acuerdos internacionales sobre protección del medioambiente, los Estados hicieron lo posible para evitar la inclusión de normas sustantivas sobre responsabilidad (Lefeber, 2000: 182), en parte, para facilitar el proceso de negociación. Ello se refleja en la redacción del artículo 16 del Protocolo, que contiene un mandato para que, garantizando la protección global del medioambiente antártico y de los ecosistemas dependientes y asociados, las Partes elaboren normas y procedimientos relacionados con la responsabilidad derivada de daños provocados por actividades que se desarrollen en el área del Tratado Antártico y cubiertas por el Protocolo.
Adoptar un régimen de responsabilidad vinculante para los Estados suele ser un área muy delicada, especialmente en materia medioambiental, y son múltiples las razones para ello. En el plano teórico, existe una postura más radical que niega la existencia de una obligación general de los Estados de remediar, salvo casos limitados, la mayor parte de los daños al medioambiente que suelen ser causados por actos lícitos o no prohibidos, e incluso de reconocer su existencia (Conforti, 1991: 179). Por otra parte, desde la perspectiva técnica, el esquema adversarial entre demandante y demandado no siempre es óptimo para hacer frente a la justicia internacional medioambiental. Es particularmente complejo tratándose de daños causados por una serie de hechos no relacionados que tienen efectos acumulativos en el tiempo, como la merma de la capa de ozono o el cambio climático. Adicionalmente, en el plano político, la diferencia en las capacidades de los Estados para hacer frente a los estándares regulatorios emergentes en el área de la protección ambiental, de acuerdo con los principios de desarrollo sustentable y responsabilidades comunes pero diferenciadas (Fuentes, 2005), hacen extremadamente difícil la aplicación de responsabilidad internacional (Francioni, 1994: 224).
Para cumplir con el mandato del artículo 16 del Protocolo, en la XVII RCTA (Venecia, 1992) se encomendó a un Grupo de Expertos Jurídicos la tarea de desarrollar un anexo específico sobre ello.[3] El proceso que antecede a la adopción del Anexo VI fue tan extenso como complejo, en tanto debió conciliar distintas posturas para lograr el consenso de todos los Estados Consultivos. El Grupo de Expertos Jurídicos se reunió nueve veces entre 1993 y 1998 y su trabajo culminó con una propuesta de anexo.[4] En el marco de la XXII RCTA (Tromsø, 1998), se decidió continuar con la negociación sobre normas y procedimientos de responsabilidad por daños en el área del Tratado Antártico, pero esta vez con un Grupo de Trabajo de naturaleza política.[5] Lo anterior, a fin de destrabar el proceso de negociación (Skåre, 2000: 178).
Una de las principales dificultades experimentadas se originaba en la interpretación del artículo 16 del Protocolo y la extensión con la cual se entendería cumplida la obligación de regular la responsabilidad. La discusión se enmarcó en dos posturas. Por una parte, hubo Partes tales como Alemania, Francia, Suecia, Finlandia, Noruega, Países Bajos, Bélgica, Italia, España, Nueva Zelanda y Australia, que defendieron la idea de implementar un enfoque exhaustivo, es decir, aquel en el cual todos los elementos de un régimen de responsabilidad deben encontrarse incluidos dentro de un único anexo. Por la otra parte, bajo el liderazgo de Estados Unidos, un grupo de Estados Parte favorecieron concentrar los esfuerzos a través de un enfoque paso a paso, es decir, aquel en el cual existe un régimen de responsabilidad, pero contenido en distintos anexos consecutivos (Addison-Agyei, 2007: 314).
Sin duda se trató de una pregunta política más que jurídica. La decisión que se tomara respecto al alcance del mandato del artículo 16 del Protocolo influenciaría el resultado final y la posibilidad de llegar a acuerdos sobre la base de concesiones recíprocas, proceso extremadamente complejo en materia de responsabilidad.
Finalmente, debido a las posturas adoptadas por Estados Unidos, Japón y Rusia, se decidió redirigir los esfuerzos a un enfoque paso a paso. Ello permitió dar una mirada pragmática y descomprimir la negociación para llegar a un primer consenso y diferir aquellas materias más contenciosas para una negociación futura a fin de cumplir con el mandato del artículo 16 del Protocolo Medioambiental. El primero de dichos pasos fue atender a las acciones de respuestas ante emergencias medioambientales. De esta manera, en el marco de la XXVIII RCTA (Estocolmo, 2005) se adoptó la Medida 1 (2005), que contiene el Anexo VI al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección al Medioambiente, así como la Decisión 1 (2005), la cual expresa el compromiso de las Partes en el sentido de tomar los pasos futuros hacia un régimen de responsabilidad más exhaustivo.
El Anexo VI es esencialmente un régimen de reembolsos por las acciones tomadas ante emergencias ambientales. De esta manera, establece normas de resguardo que previenen que ocurran incidentes en un primer momento, para luego disponer acciones específicas en la eventualidad de un accidente y, finalmente, adjudicar responsabilidad financiera ante la circunstancia de que los operadores directamente responsables fallen en dichas acciones.
En principio, el régimen obliga al operador estatal o no estatal, a tomar medidas preventivas razonables para reducir la probabilidad de que una emergencia ambiental ocurra y a establecer planes de contingencia ante el impacto adverso que pueda tener. Sin perjuicio de estas medidas preventivas, en el evento de que se genere un accidente que, a su vez, resulte o inminentemente amenace con resultar en cualquier impacto importante y perjudicial al medioambiente antártico, se obliga al operador que lo causó a tomar una acción de respuesta rápida y efectiva. La acción de respuesta consiste en toda medida razonable adoptada después de ocurrida la emergencia ambiental para evitar, reducir al mínimo o contener su impacto. Para el caso que el operador falle en proveer una acción de respuesta pronta y eficaz, el Anexo VI insta a las Partes a tomar dicha acción a expensas del operador. De esta manera, el operador que causó la emergencia ambiental es estrictamente responsable de pagar los costos de cualquier acción de respuesta efectivamente tomada. Si la Parte no pudiera recuperar del operador todos los costos, puede pedir a la Secretaría del Tratado Antártico el reembolso de los costos razonables y justificados con cargo a un fondo especial. Por otra parte, si no se toma acción de respuesta alguna, es decir, ni el operador ni una Parte realiza la acción de respuesta, el operador estará obligado a pagar al Fondo los costos de la acción de respuesta que debería haber tomado, pero no realizó.
A pesar del logro en términos de protección al medioambiente antártico, de cooperación internacional y de técnica jurídica que significó adoptar el Anexo VI, este adolece de importantes limitaciones. Una de ellas es la falta de inclusión del daño al medioambiente como parámetro para su aplicación. Ello tiene por consecuencia, en primer lugar, que se excluye el caso en que el daño al medioambiente sea de carácter irreparable, circunstancia que suele ser de común ocurrencia. En segundo lugar, escapa de su competencia la situación en la cual el daño medioambiental no es causado por una emergencia medioambiental, tal como la acumulación gradual de efectos nocivos o la destrucción intencional de hábitats. En tercer lugar, tampoco contempla la responsabilidad subsidiaria o residual del Estado Parte, sino que sólo los insta a actuar en caso que el operador no lo haga (Orlando, 2015: 299). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en caso de no haber “tomado medidas apropiadas en el marco de su competencia, incluida la aprobación de leyes y reglamentos, acciones administrativas y medidas para aplicar las disposiciones, a fin de asegurar el cumplimiento del presente Anexo” (artículo 10).
Quizás su más grande limitante es precisamente el acotado ámbito de aplicación, que incluye únicamente a los costos de la acción de respuesta mas no la obligación de tomar medidas de restauración para recuperar al medioambiente (MacKay, 2000: 473).
4 Conclusión
Dentro del STA, la regulación especial en materia de responsabilidad por daños al medioambiente antártico que contiene el Anexo VI aún no ha entrado en vigor. Actualmente, a falta de un régimen de responsabilidad especial para la Antártica, se debe aplicar el derecho internacional general. Desafortunadamente, existe consenso en que el derecho internacional aún no contempla la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad por daños medioambientales per se. Si bien ha habido un avance importante en esta materia en los últimos años, está lejos de ser tenida como costumbre internacional. Así, ante la ausencia de un régimen especial, el derecho internacional sólo considera aquella compensación por pérdida de vida o perjuicios en la persona o propiedad que corresponde de manera directa al daño causado al medioambiente antártico (Wolfrum, Langenfeld y Minnerop, 2005: 503).
En este contexto, es indudable que la aprobación por parte de Chile del Anexo VI sobre Responsabilidad Emanada de Emergencias Ambientales, constituirá un avance en el esfuerzo global por dotarse de un régimen jurídico apropiado. Una vez que entre en vigor internacional, su consecuente promulgación y publicación, de acuerdo con las normas del ordenamiento chileno, tiene múltiples implicancias para la protección del medioambiente antártico, especialmente, en materia de responsabilidad medioambiental.
Por una parte, viene a complementar parte esencial de la Ley Antártica Chilena, la que deberá actualizarse en esta materia. En efecto, la incorporación en el derecho nacional de estas normas aportarán una regulación detallada para prevenir, hacer frente y asignar responsabilidad por emergencias ambientales. Por otra parte, el propio Anexo VI se integrará a un estatuto de responsabilidad más amplio, que tipifica delitos, contiene procedimientos administrativos y judiciales de reclamación, y dispone de una acción cuyo propósito es reparar el medioambiente, además de la acción indemnizatoria ordinaria para perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos por las personas o su patrimonio.
En consecuencia, la aprobación por parte del poder legislativo del Anexo VI al Protocolo sobre Protección al Medioambiente viene a confirmar una vez más el compromiso de Chile en el sentido de desplegar una protección completa para el medioambiente antártico, sus recursos naturales, su valor intrínseco y su valor como fuente de conocimiento científico. Ratifica asimismo el interés en la materia demostrado por el Estado de Chile con la reciente entrada en vigor de la Ley Antártica.
5 Bibliografía
Addison-Agyei, Sange. 2007. “The Liability Annex Regional Affairs: Antarctica.” Environmental Policy and Law 37 (4): 313–20.
Bederman, David J., and Soniya P. Keskar. 2005. “Antarctic environmental liability: The Stockholm Annex and beyond.” Emory International Law Review, 2005, Vol. 19(3) edition, sec. 1383 – 1405.
Conforti, Benedetto. 1991. “Do States Really Accept Responsibility for Environmental Damage?” In International Responsibility for Environmental Harm, by Francesco Francioni and Tullio Scovazzi, 499. London; Dordrecht; Boston: Graham & Trotman.
Ferrada Walker, Luis Valentín. 2019. “Desafíos y logros del protocolo al tratado antártico sobre protección del medioambiente a 20 años de su entrada en vigor.” Revista Estudios Hemisféricos y Polares 10 (1): 1–20.
Francioni, Francesco. 1994. “Liability For Damage to the Common Environment The Case of Antarctica.” Review of European Community & International Environmental Law 3 (4): 223–30.
Fuentes, Ximena. 2005. “La responsabilidad internacional por daño ambiental y los esfuerzos por alcanzar un desarrollo sustentable: implicaciones para los países en desarrollo.” Revista de Derecho Ambiental, no. 2: ág. 53-68.
Lefeber, René. 2000. “The Legal Need for an Antarctic Environmental Liability Regime.” In Implementing the Environmental Protection Regime for the Antarctic, edited by Davor Vidas, 181–97. Environment & Policy. Dordrecht: Springer Netherlands.
MacKay, Don. 2000. “The Proposed Antarctic Treaty On Environmental Damage.” https://core.ac.uk/display/51091803?recSetID=.
Orlando, Emanuela. 2015. “From Domestic to Global Recent Trends in Environmental Liability from a Multi-Level and Comparative Law Perspective.” Review of European, Comparative & International Environmental Law 24: 289–303.
Skåre, Mari. 2000. “Liability Annex or Annexes to the Environmental Protocol: A Review of the Process within the Antarctic Treaty System.” In Implementing the Environmental Protection Regime for the Antarctic, edited by Davor Vidas, 163–80. Environment & Policy. Dordrecht: Springer Netherlands.
Wolfrum, Rudiger, Christine Langenfeld, and Petra Minnerop. 2005. Environmental Liability in International Law: Towards a Coherent Conception. Erich Schmidt Verlag.
[1] Mensaje de proyecto de Ley Antártica Chilena (Boletín 9256-27), “Tanto esta ley como las demás normas que integran el ordenamiento jurídico nacional en la materia, se aplicarán en el Territorio Chileno Antártico. No obstante, es necesario prever que las actividades antárticas no se limitan a ese territorio y por tanto, también el resto del continente antártico, regido por el Tratado Antártico, requiere de atención de este cuerpo legal. Como se expone, existen casos en que es necesaria una aplicación extraterritorial de la ley nacional, por mandato de normas internacionales, y porque el país ha asumido obligaciones internacionales por tratados que integran el Sistema del Tratado Antártico, así como las resoluciones vinculantes que se han adoptado en su seno…” (p. 10).
[2] Ley 19.300 que Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medioambiente, artículo 2 letra s).
[3] Informe Final XVII RCTA (Venecia, 1992) párr. 37-40.
[4] XXII RCTA (Tromsø, 1998), WP 1 (Grupo de Expertos Jurídicos) 19.
[5] Informe Final XXII RCTA (Tromsø, 1998), párr. 65.
